ENSAYO

REGLAMENTO GENERAL DEL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO DE IVM

(DECRETOS 3041 DE 1966, 2879 DE 1985 Y 758 DE 1990)

El cubrimiento de los riesgos que afectan al ser humano ha sido la preocupación de los gobiernos, los patrones o empleadores, y el propio trabajador. Inicialmente inició el sistema pensional como una obligación de carácter patronal, pero con el tiempo poco a poco se ha procurado que los patronos queden liberados de ese compromiso.

Se ha hecho un esfuerzo inmenso, podría decirse, que desde el nacimiento de lo que hoy conocemos como Estado, para cubrir los distintos eventos que pueden afectar al trabajador, en primer momento, y su familia, incluso.

Los primeros pasos para llegar a lo que hoy conocemos como Seguridad Social en Colombia, se remontan según los estudiosos doctrinarios inclusive al nacimiento de la República, aunque de antaño, luego de la independencia, se otorgaron como premio no como cubrimiento de un riesgo pensiones a quienes hubieren participado en alguna batalla[1].

Es así como luego de la creación de la expedición de la ley 90 de 1946 que estableció el seguro social obligatorio y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales ICSS, (hoy denominado Instituto de Seguros Sociales “I.S.S”), se cubrieron hasta el 1º de enero de 1967 los riesgos de enfermedad y maternidad y riesgos profesionales. El Gobierno se tardó más de 20 años en dictar el Reglamento. Aunque sobre la fecha en que operó la subrogación, dice Lopez Villegas que ésta no operó de manera general, es algo equivocado en cuanto a que debe estar referida siempre a una comprensión municipal, aquella en la que laboraba el trabajador[2].

Independientemente de si fue esa fecha o no, lo anterior, fue en virtud del artículo 72 de la ley 90 de 1950 que reza: “Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.”

Gerardo Arenas Monsalve denomina el período comprendido entre 1967 y 1977 como de expansión, y citando a Rodríguez y Arévalo dice:

“1. La expansión de los Seguro Sociales del ICSS se produce con la puesta en marcha del seguro de invalidez, vejez y muerte. Con este seguro, se da un paso importante no sólo en la consolidación de la seguridad social sino “en el proyecto de un estado racionalizador de la actividad económica”⁽³¹⁾. Desde el punto de vista jurídico hubo importantes discusiones jurisprudenciales y desde el ángulo financiero, nuevos problemas para el instituto.”[3]

Este autos caracteriza esta etapa como la “ampliación de los beneficios del sistema de seguridad social, así como la expansión geográfica de su cobertura”.

En este período, una importante página se escribe en la evolución de la seguridad social. La expedición del reglamento general del seguros social obligatorio de invalidez, vejez y muerte mediante acuerdo 224 de 1966, fue aprobado en su integridad por el gobierno mediante el decreto 3041 del mismo año, el cual trajo novedades respecto al sistema de prestaciones patronales que estaba implementado en ese momento.

Lo que podríamos llamar uno de los cambios significativos que trajo el reglamento general del IVM, en palabras de Arenas Monsalve fue que “se estableció que la pensión de vejez se obtiene con el cumplimiento del requisito de edad y tiempo de cotizaciones al sistema en cualquier empresa afiliada al Instituto. Con el requisito de edad (55 años para las mujeres y 60 para los hombres), se aumentaron las edades previstas originalmente en el Código Laboral. El tiempo de cotizaciones se fijó como regla general en 1000 semanas, pero con posibilidad de que se redujera a 500 semanas si se cotizaron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional, con lo cual se beneficia a quienes llegaron más mayores a la afiliación al sistema.”[4]

Luego, mediante el acuerdo 016 de 1983, que fue aprobado por el decreto 1900 de 1983, se modificó la anterior disposición en lo referido al número de semanas cotizadas, al establecer que el afiliado debía acreditar 500 semanas aportadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud del reconocimiento de la prestación o un mínimo de 1000 contribuidas en cualquier tiempo. Juega un papel importante durante la vigencia de esta norma la solicitud que de su derecho pensional hiciere el afiliado.

Por último, el art., 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, modificó a su vez el precepto anterior para volver al requerimiento que originalmente se estableció en el acuerdo 224 de 1966, de un mínimo de 500 semanas de cotización cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, 60 para hombres y 55 en mujeres, o haber cumplido un número de 1000 semanas aportadas en cualquier tiempo.

Con la creación del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, no solo se dio un paso importante respecto a los riesgos que se cubrían, sino que, trajo consigo lo que se denomina la subrogación  pensional.

Este tema, para nosotros se constituyó en un avance importante. “En un primer momento, el Consejo de Estado estimó que los requisitos para obtener la pensión en el Seguro Social eran más gravosos que los establecidos en el Código Laboral, de manera que el ISS no había asumido plenamente los riesgos que le correspondían antes al patrono, por lo cual éste debía responder por la diferencia; y con ese criterio anuló la norma del reglamento de pensiones que establecía que las prestaciones del Seguro sustituyen de derecho las obligaciones patronales en materia de pensiones⁽³²⁾;  a pesar de la nulidad de esa norma, quedaron vigentes otras que permitieron asumir que había subrogación del sistema pensional patronal por el del Seguro Social. Más tarde, en los años ochenta, la jurisprudencia precisó los alcances de esa subrogación.”[5] 

En palabras de Lopez Villegas “Las reglas de la subrogación están básicamente orientadas a determinar cómo se trasladas las obligaciones del empleador al sistema, respecto a los trabajadores según su antigüedad laboral para el momento en el que son afiliados (…)”[6]

Lo importante es entender el tránsito entre uno y otro régimen pensional, el que era en cierta forma manejado por los empleadores y el administrado por el ICSS. El decreto 3041 de 1966 aprobatorio del acuerdo 224 del mismo, en lo que llamó “Capitulo IX disposiciones finales”, regula la transición, de las prestaciones patronales directas a las del seguro social que es contributivo y obligatorio, en concordancia con el artículo 72 y 76 de la ley 90 de 1946.

Lopez describe claramente en pocas palabras cómo se cumple con ese salto de obligaciones de una cabeza a otra, haciendo referencia al artículo 60 y 61 ibídem, y señala las siguientes reglas de la subrogación:

a)    Los trabajadores con veinte o más años de servicio quedaban por fuera del amparo de los Seguros Sociales Obligatorios;

b)    Los que tuvieran menos de diez años quedaban por fuera de la seguridad social empresarial, pues los patronos quedaban liberados de la obligación de brindar la protección de vejez; y

c)    El contingente de trabajadores entre diez y veinte años de servicios tienen el derecho a gozar sucesivamente de una y otra pensión, la de la empresa a los 55 años y la de vejez a los sesenta, y eventualmente compartida si la primera fuere superior, caso en el que el empleador quedaba obligado por ese mayor valor.[7]

La Jurisprudencia que empezó a suscitarse luego de la implementación del nuevo sistema pensional con el reglamento del ICSS, aclara las dudas que respecto a la subrogación pensional trajo el decreto 3041 de 1966 (acuerdo 224 de 1966).

Adecuadamente Lopez expone el contenido de una de las sentencias más importantes de la C.S.J. Sala Laboral, del 8 de noviembre de 1979, radicada con el número 6508 que explica cuáles riesgos fueron asumidos por el ICSS total o parcialmente, de forma compartida con el patrono, y cuáles continuaron siendo responsabilidad de éste. Así la expuso:

“1. Pensiones de jubilación a cargo exclusivo del patrono

a)    Las de aquellos trabajadores que estuviesen gozando de ella al iniciarse la asunción del riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales.

b)    Las de quienes en esa misma fecha lleven 20 años de servicios, aun cuando todavía no hayan cumplido la edad exigida por la ley. (Art. 59 del Reglamento).

c)    Las especiales por retiro voluntario después de 15 años de servicios, respecto de trabajadores que llevaran 10 años o más cuando se inició el tránsito de un sistema a otro y cuya desvinculación se produzca dentro de los 10 años siguientes. Esta pensión tendrá vigencia hasta el momento en que el instituto, si fuere el caso, comience a pagar la de vejez 

2. Pensiones compartidas entre el Instituto de Seguros Sociales y el patrono

Las que correspondan a trabajadores que en la fecha en que el Instituto haya comenzado a asumir el riesgo de vejez lleven más de 10 años de servicios y completen el tiempo y la edad requeridos para la pensión de jubilación y continúen cotizando a los Seguros hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez. Al quedar satisfechas las exigencias para la jubilación, el patrono debe pagar la pensión íntegramente hasta que el instituto comience a pagar la suya; a partir de este momento la obligación patronal queda reducida al pago de la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones, y nada deberá si el monto de ellas fuere igual. En el primer evento, la sustitución del patrono por el Instituto será parcial y en el segundo total (Arts. 60 y 61 del Reglamento).

3. Pensiones especiales a cargo del patrono concurrentes con la pensión de vejez

Las denominadas pensión-sanción, impuestas como pena al empresario que despide sin justa causa a un trabajador con más de 10 años de servicios y menos de 15, o con igual falta de justificación después de 15 años de servicios. Estas pensiones, como se dejó apuntado, por su propia índole represiva, por no obedecer al riesgo de vejez y por expresa disposición del artículo 61 del decreto 3041 de 1966, son compatibles con la que está obligado a otorgar el Instituto de Seguros Sociales desde el momento en que se encuentren cumplidos los requisitos mínimos que la condicionan. Como puede darse el caso de que al producirse el despido injusto el trabajador no tenga sufragadas las cotizaciones mínimas (porque tenía 10 años o más de servicios en la fecha de la asunción del riesgo y se le despidió antes de que sirviera otros 10 años), la norma le permite seguir cotizando hasta completarlas (Arts. 8º de la Ley 171 de 1961, en concordancia con el 61 del Reglamento).

4. Pensiones a cargo del Instituto de los Seguros Sociales exclusivamente o pensiones de vejez

Las correspondientes a todos los demás trabajadores sujetos a la regla general del Seguro Social Obligatorio que hubiesen ingresado al servicio de un patrono con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo de vejez, o antes de dicha fecha, pero sin haber completado por entonces un tiempo de servicios de 10 años. En todos estos casos el Instituto sustituye o subroga de manera total a los patronos en la obligación de pagar pensión de jubilación, salvo en lo concerniente a la pensión sanción de que trata el punto anterior. (Arts. 1º, 11, 12, 14 y 57 del reglamento).”[8]

Luego de la puesta en marcha del reglamento del Seguro Social Obligatorio, y que se van vislumbrando las inconsistencias de la norma (acuerdo 224 de 1966), con el fin de ir adaptando las pensiones de vejez e invalidez por riesgo común a las condiciones en que se otorgan las pensiones de jubilación que reconocen los patronos, se empiezan a modificar las disposiciones normativas, para reajustar las pensiones, las cotizaciones, la ampliación del régimen establecido en los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 a otras pensiones, no sólo liberándose al empleador de su obligación por la pensión sanción, sino también las convencionales y las voluntarias, claro está, con la condición de que contribuyera al cubrimiento del riesgo y que el trabajador cumpliera los requisitos para la pensión de vejez[9].

Téngase en cuenta lo manifestado por Lopez Villegas, que luego de la transición señalada en el artículo 61 del acuerdo 224 de 1966, la pensión sanción desapareció, sin que se estableciera la posibilidad de su subrogación.

Por lo tanto, lo que hizo posible que se enderezaran las cosas, fue la expedición del acuerdo 029 de 1985 emanado por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el decreto 2879 del mismo año. Se propugnó por una mayor equidad en el régimen naciente.

Es de tal envergadura el cambio que plasmó el acuerdo 029 de 1985 en el reglamento del ICSS, que ya no sólo se subrogaría por el ISS las pensiones legales, las del Código Sustantivo del Trabajo, sino también las extralegales.

Algo importante y notorio con la expedición de dicha norma, modificatoria parcialmente del Reglamento, fue que se equipararon la pensión sanción y la de vejez, en cuanto a que cubren el mismo riesgo, son de igual naturaleza.

El acuerdo 029 de 1985 derogó el artículo 61 del acuerdo 224 de 1966, es decir, que como lo dijo la Corte en 1986, sentencia del 13 de agosto, citada por Lopez Villegas, además de la equiparación de la pensión con la de vejez, también se eliminaron temporalidades incorporadas al ordenamiento, por lo que con la norma nueva se tiene una vigencia indefinida, y además, que la pensión sanción ahora quedará subsumida en la de vejez que reconozca el ISS a partir del momento en que se completen los requisitos de la pensión de vejez.[10]

Una primera conclusión brota a la vista y es que, la subrogación pensional corresponde a las pensiones con carácter compartido, que en con la vigencia del decreto 3041 de 2996 sólo puso efectuarse sobre las pensiones legales, y con la modificación del decreto 2879 de 1985, se introdujo la posibilidad de la compartibilidad de las pensiones extralegales, que se obtienen por pacto colectivo, convención colectiva etc. El propósito fundamental de ello, fue que las empresas que tenían la obligación de asumir las prestaciones pensionales de sus trabajadores, se desprendieran total o parcialmente de ellas.

Sin embargo, “No se opone lo anterior a que se establezca mediante convenciones o pactos colectivos u otros actos unilaterales del empleador, la concesión de pensiones independientes del sistema, compatibles con las que este ofrezca, esto es, para que no opera la subrogación de las pensiones concedidas a partir del 17 de octubre de 1985.”[11]

Requisito indispensable entonces para operar la compartibilidad en materia de pensiones es primero que se  haya concedido a partir del 17 de octubre de 1985 y  que se trate de una pensión de origen convencional, voluntaria, o por laudo arbitral, caso en el cual ésta es compatible, que no compartible con la de vejez.

Corte Suprema de justicia Sala de Casación Laboral ha explicado claramente cuándo opera el fenómeno de la compartibilidad y el de la compatibilidad de las pensiones:

“(…) porque lo que se deduce de las normas cuestionadas es que la compartibilidad entre las otorgadas, entre otras, por convención con la de vejez que posteriormente reconozca el lSS, es posible siempre y cuando la primera se haya concedido a partir del 17 de octubre de 1985. De manera que observar si la de vejez se concede antes del 17 de octubre de 1985 resulta irrelevante, lo que se debe mirar antes de tal fecha es si se concedió una de origen convencional, voluntaria, o por laudo arbitral, caso en el cual ésta es compatible, que no compartible con la de vejez.

En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el instituto y otra por la empleadora.

Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14.240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente:

"3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12.461, nov. 30/99). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez".

Más adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, radicación 9.444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos:

"La anterior disposición se hizo más explícita en el Decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1º de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló:

“Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985 (fecha en que fue publicado el D. 2879/85 en el Diario Oficial Nº 37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

"PAR.—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del ISS.

En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción, es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones —salvo acuerdo expreso en contrario—, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás".^[12]

Es decir la compartibilidad en las pensiones de jubilación voluntarias o convencionales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales opera siempre y cuando hayan sido reconocidas con anterioridad a 17 de octubre de 1985, y la convención exonere de la compatiblidad, de lo contrario, serán compatibles.

Por su parte, como se dejó claro en la sentencia transcrita, el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, que creó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, derogando expresamente el acuerdo 224 de 1966 y su reforma, mantuvo, entre otras cosas, la compartibilidad de las pensiones que ya se había señalado en el acuerdo 029 de 1985; es decir, que sigue avanzando la regulación al tema de la compartibilidad.

Con la expedición del decreto 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990,, se mantuvo el espíritu de muchas, casi todas se podría decir, de las disposiciones del decreto 3041 de 1966, como son los requisitos de edad y semanas cotizadas  para el reconocimiento de la pensión de vejez e invalidez, principalmente la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS favoreciendo de esta forma al patrono que ha reconocido pensiones extralegales a sus trabajadores, quitándole así, la carga prestacional, pero claro está, en las condiciones indicadas anteriormente. 

BIIBLIOGRAFIA

ü  Decreto 3041 de 1966

ü  Decreto 2879 de 1985

ü  Decreto 758 de 1990

ü  ARENAS, Monsalve Gerardo. El Derecho Colombiano de la Seguridad Social. Legis, 2011.

ü  RODRIGUEZ MESA, Rafael. Estudios sobre Seguridad Social. Ediciones Uninorte, 2011.

ü  VILLEGAS, López Eduardo. Seguridad Social – Teoría Crítica. Tomo II. Universidad de Medellín. 2011.

ü  C.S.J. Sala de Casación Laboral, enero 30 de 2001, M.P. LUIS GONZALO TORO CORREA, rad. 14207.

---

[1] RODRIGUEZ MESA, Rafael (2010). Estudios sobre Seguridad Social (p.43). Barranquilla: Ediciones Uninorte, 2011.

[2] LOPEZ VILLEGAS, Eduardo, (2011), Seguridad Social – Teoría Crítica, Tomo II (p.63: Universidad de Medellín.

[2] Ibídem, p.70.

[3] ARENAS MONSALVE, Gerardo (2011). El Derecho Colombiano de la Seguridad Social (p.79). Legis.

[4] Ibídem, p. 79.

[5] Ibídem, p. 80.

[6] LOPEZ VILLEGAS, Eduardo, (2011), Seguridad Social – Teoría Crítica, Tomo II (p.63: Universidad de Medellín.

[7] Ibídem, p.65.

[8] Ibídem, p. 66.

[9] Ibídem, p. 85.

[10] Ibídem, p. 86, 87.

[11] Ibídem, p.100.

[12] C.S.J. Sala de Casación Laboral, enero 30 de 2001, M.P. LUIS GONZALO TORO CORREA, rad. 14207.